Die prozessuale Wahlfeststellung (Alternative Feststellung einer Verletzung verfahrensrechtlicher Normen)

aa) Notwendigkeit der Rechtsfigur

Verfahrensrügen nach den §§ 244 Abs. 2 und 261 scheitern oft an dem Beweis des Verstoßes, da der BGH eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme hier nicht zulässt. Die prozessuale Wahlfeststellung erleichtert die Beweisführung, denn häufig lässt sich zumindest belegen, dass ein Beweis entweder gar nicht erhoben, oder, falls erhoben, im Urteil jedenfalls nicht gewürdigt wurde. Der Revision muss es genügen, wenn im Wege der prozessualen Wahlfeststellung erwiesen ist, dass der Tatrichter entweder gegen § 244 Abs. 2 oder gegen § 261 verstoßen hat.

Wie bereits dargelegt, wird durch die Sachrüge eine gewisse Kontrolle der tatsächlichen Feststellungen ermöglicht. Die Sachrüge führt jedoch nicht weiter, wenn entscheidungserheblicher Beweisstoff in den Entscheidungsgründen keinerlei Erwähnung findet. Der Revisionsführer sieht sich nämlich gehindert, die Urteilsgründe selbst rechtlicher Kritik zu unterwerfen, wenn sie den Beweisstoff, an dessen Erörterung ihm gelegen ist, gar nicht enthalten, ohne dass die Lücke in den Entscheidungsgründen erkennbar wäre. Dieser Dokumentationsmangel kann auf zwei Wegen entstehen: Relevante Beweise werden gar nicht in die Hauptverhandlung eingeführt; in der Hauptverhandlung erhobene Beweise werden in Darlegung und Würdigung nicht einbezogen.

Beide Arten von Mängeln eröffnen grundsätzlich Verfahrensrügen, die bereits erörtert wurden: Wurde für das Gericht erkennbar wichtiger Beweisstoff nicht in die Hauptverhandlung eingeführt, kommt die Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 in Betracht. Wurde hing-gen – ausweislich des Protokolls – in der Hauptverhandlung Beweis erhoben, das Ergebnis aber – ausweislich der Urteilsgründe – bei der Entscheidung nicht berücksichtigt, obwohl es das Urteil hätte beeinflussen können, so kommt eine Verfahrensrüge nach § 261 in Betracht. Die Problematik dieser Verfahrensrügen, die praktisch darauf hinauslaufen, die Unvollständigkeit der Urteilsgründe geltend zu machen, liegt, wie bereits dargelegt, in ihrer Beweisbarkeit. Betrachtet man jedoch beide Verfahrensrügen in einer Gesamtschau, so zeigt die zentrale Fallgruppe der Nichtausschöpfung eines in der Hauptverhandlung benutzten Beweismittels, dass sich die Argumente gegen den Beweis der Verfahrensrüge gegenseitig aufheben. Dies sei an dem BGH-Urteil erläutert:

Das Landgericht hatte die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von und unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmittel auf die Aussage des Zeugen G. in der Hauptverhandlung gestützt. Danach habe der Angeklagte an einer “Schmuggelfahrt” teilgenommen. Eben diese Fahrt nach Holland hat G. aber in einer polizeilichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren geschildert, ohne den Angeklagten auch nur zu erwähnen, geschweige denn ihm eine deliktische Funktion zuzuweisen. In den Urteilsgründen wird diese polizeiliche Aussage nicht erwähnt.

In dieser Situation könnte man an eine Aufklärungsrüge denken, wonach der Polizeibeamte, vor dem G. im Ermittlungsverfahren ausgesagt hat, als Zeuge dafür gehört hätte werden müssen, dass G. im Ermittlungsverfahren anders ausgesagt hat. Dies hätte mög-icherweise seine Glaubwürdigkeit erschüttert. Dieser Rüge könnte aber unter Beweisgesichtspunkten entgegengehalten werden, dass die Aussage des G. aus dem Ermittlungsverfahren möglicherweise durch einen Vorhalt an den Zeugen in seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung in dieselbe eingeführt wurde. Die Möglichkeit des Vorhalts kann grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, da Vorhalte nicht protokollierungspflichtig sind. Berücksichtigt man dies, so könnte man an einen Verstoß gegen § 261 denken. Denn wenn es einen Vorhalt dieser Art gab, so zeigen die Urteilsgründe, dass eine Auseinandersetzung mit dem Ergebnis dieses Vorhalts in der abschließenden Urteilsberatung nicht stattgefunden hat. Gegen diese Rüge ließe sich allerdings einwenden, dass der Umstand, es habe einen Vorhalt in der Hauptverhandlung gegeben, genau sowenig zu beweisen ist, wie die Tatsache, dass kein Vorhalt erfolgte.

Betrachtet man beide Rügen in einer Gesamtschau, so fällt auf, dass sich die Argumente gegen die Beweisbarkeit der Verfahrens-ügen widersprechen, ihre Voraussetzungen sich gar ausschließen: Die Aufklärungsrüge scheitert unter der Prämisse, dass es einen Vorhalt gab – in diesem Fall brauchte man den Polizeibeamten als Zeugen, der über die Vernehmung im Ermittlungsverfahren berichtet, nicht – die Rüge nach § 261 scheitert unter der Voraussetzung, dass dieser Vorhalt nicht stattfand – dann fehlt es an dem Substrat der Beweisaufnahme, das in der Urteilsfindung hätte Berücksichtigung finden müssen. Nur eine Alternative kann jedoch richtig sein, denn entweder hat es einen Vorhalt gegeben – dann ist die Rüge nach § 261 bewiesen – oder er hat nicht stattgefunden – dann ist die Aufklärungsrüge erwiesen, tertium non datur.

bb) Entwicklung der Rechtsfigur

Es bietet sich somit an, eine alternative Verfahrensrüge mit dem Inhalt zu erheben, das Gericht habe es entweder unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht unterlassen, die frühere Aussage eines Zeugen in die Hauptverhandlung einzuführen oder es habe sich fehlerhaft mit einer in die Hauptverhandlung eingeführten, wesentlichen Tatsache in den Urteilsgründen nicht auseinandergesetzt. Der Vorteil dieser kombinierten Verfahrensrüge liegt in ihrer Beweiserleichterung, denn die Ablehnung einer Rüge beweist die andere. Lehnt man nämlich die Aufklärungsrüge mit dem Hinweis ab, es habe ein Vorhalt stattgefunden, so ist damit die Rüge nach § 261 bewiesen, denn dann steht aufgrund der Ablehnung der Aufklärungsrüge fest, dass es einen Vorhalt gab. Dass er nicht in den Urteilsgründen erwähnt wurde, folgt aus diesen selbst. Umgekehrt beweist die Zurückweisung eines Verstoßes gegen § 261, dass es keinen Vorhalt gab, damit ist aber die Aufklärungsrüge bewiesen. Aus diesem Verhältnis der Aufklärungsrüge zu jener nach § 261 folgt somit, dass entweder der eine oder der andere Verfahrensverstoß vorliegt. Es ist ausgeschlossen, dass dem in § 244 Abs. 2 niedergelegten Gebot und jenem aus § 261 Genüge getan wurde.

Diese Abhängigkeit von zwei möglichen Normverletzungen entspricht der Konstellation, die der Wahlfeststellung des materiellen Rechts zugrunde liegt. Beweisen läßt sich hier beispielsweise, dass der Angeklagte entweder einen Diebstahl oder eine Hehlerei begangen hat, nicht aber, welche der beiden Normen verletzt wurde. Schließt man aber einen Normverstoß aus, so ist damit das letzte Glied der Kette, die zum Nachweis der anderen Gesetzesverletzung führt, eingefügt. Die Ungewissheit, welcher Normverstoß vorliegt, beruht somit nur darauf, dass die jeweils andere Rechtsverletzung nicht ausge¬schlossen werden kann. Eben jene Konstellation charakterisiert aber die der prozessualen Wahlfeststellung zugrunde liegenden Sachver¬halte, allerdings mit dem Unterschied, dass nicht die Verletzung von Gesetzen des materiellen Rechts durch den Angeklagten, sondern der Verstoß gegen verfahrensrechtliche Normen durch den Tatrichter zur Diskussion steht. Um eine Rechtsverletzung geht es aber in beiden Bereichen.

Die Berechtigung der prozessualen Wahlfeststellung liegt letztlich in dem Umstand begründet, dass der Verstoß gegen die Aufklä-ungspflicht, die Verfahrensrüge nach § 261 und die Sachrüge in engstem Zusammenhang stehen. Nach § 244 Abs. 2 hat der Tatrichter diejenigen Beweise in die Hauptverhandlung einzufühen, die zu erheben sich aufdrängen, nach § 261 StPO muss er die erhobenen Beweise – im Urteil erkennbar – würdigen, soweit sich dies aufdrängt (Verfahrensrüge) und er hat tatsächliche Möglichkeien im Urteil zu erörtern, wenn ihre Diskussion sich aufdrängt (Sachrüge). Mit den einzelnen Verfahrensrügen wie auch mit der prozessualen Wahlfeststellung wird dem Tatrichter letztlich vorgealten, Beweisstoff, der für die Entscheidung von Bedeutung sein könnte, nicht genutzt zu haben.

Aus dieser Überlegung wird auch die durch die Sache vorgegebene Grenze der wahlweisen Rüge deutlich. Das Übergehen von Beweisstoff wird nur dann zur Aufhebung eines Urteils führen, wenn es den Bestand des Urteils in Frage stellt, also wenn seine Berücksichtigung sich hätte aufdrängen müssen. Wenn das Urteil aber zu einem – in diesem Sinne – relevanten Widerspruch zwischen den Akten und seinen Feststellungen schweigt, obgleich seine Auflösung sich aufdrängt, dann wurde entweder nicht aufgeklärt was klärungsbedürftig war, eine frühere Aussage eines Zeugen etwa nicht durch Vorhalt an den Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt oder es wurde nicht gewürdigt, was an Beweis erhoben wurde und zu erörtern sich aufgedrängt hat. Unter der Bedingung der Relevanz des Beweisstoffes liegt dann sicher einer der beiden potentiellen Verstöße gegen Verfahrensrecht vor.

cc) Die prozessuale Wahlfeststellung in der Praxis

Der zweite , dritte und der fünfte Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben die Rüge anerkannt, ebenso das OLG Saarbrücken . Sie wird in der Literatur überwiegend befürwortet . Der erste und der vierte Strafsenat des Bundesgerichtshofs sind ihr in älteren Entscheidungen entgegengetreten.

Die prozessuale Wahlfeststellung ist für eine Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen von zentraler Bedeutung. Dem Strafverteidiger muss daran gelegen sein, dieser Rüge zum Durchbruch zu verhelfen. Ihre Anerkennung würde den Tatrichter zwingen, relevante Widersprüche zwischen Urteilsgründen und Verfahrensakten zu erläutern. Damit wäre ein Hindernis geschaffen, Beweisstoff, der nicht ins Urteil “passt”, zu übergehen. Ein faires Tatgericht darf aber Beweisstoff nicht übergehen, der das Ergebnis der Hauptverhandlung zu beeinflussen vermag. Dies zu kontrollieren, ist Aufgabe des Revisionsgerichts.

Die alternative Verfahrensrüge im Sinne einer prozessualen Wahlfeststellung wird in der Weise erhoben, dass vorgetragen wird, das Gericht habe es entweder unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht unterlassen, ein wesentliches Beweismittel in die Hauptverhandlung einzuführen oder es habe sich rechtsfehlerhaft mit einer in die Hauptverhandlung eingeführten wesentlichen Tatsache in den Urteilsgründen nicht auseinandergesetzt. Wie bei der Aufklärungsrüge oder der Verfahrensrüge nach § 261 sind die Tatsachen, die der Rüge zugrunde liegen, vollständig vorzutragen.